Derecho a la Cultura

Protección al derecho a la consulta previa y a la integridad cultural de la comunidad raizal “Los mandatos constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos llevan a concluir que el Estado está en la obligación de proteger los derechos de los raizales como grupo étnico y minoría (sujetos de especial protección constitucional), principalmente aquellos relacionados con la integridad cultural y étnica de la comunidad, y de desarrollar los mecanismos necesarios para que la protección y ejercicio de ésos derechos sea real y efectiva.  En el caso objeto de estudio,  debió realizarse la consulta previa a las comunidades étnicas ubicadas en el territorio y área de influencia del proyecto (raizales), máxime si se tiene en cuenta que el proyecto podría llegar a tener un alto impacto social, cultural y ambiental.”  Organización Caso Estrategia de litigio Sentencia Estado de ejecución de la sentencia NombreClínica Jurídica Grupo de Acciones PúblicasPaísColombiaDescripciónEl Grupo de Acciones Públicas (GAP) es una clínica jurídica de interés público que trabaja por la defensa de los derechos humanos y el interés público. El trabajo del Grupo se realiza por medio de casos de la vida real en los cuales los estudiantes que hacen parte de la clínica actúan asumiendo el rol de abogados, materializando así sus conocimientos y experiencia adquirida durante la carrera.Ejes temáticosLa misión del GAP es promover la responsabilidad social en el ejercicio de la profesión legal y al mismo tiempo, aportar elementos para la construcción del balance social de la Universidad del Rosario, para lo cual promueve el uso de los mecanismos de protección de los derechos humanos y el interés público, procurando la protección de los derechos de las comunidades en condición de vulnerabilidad, el acceso a la justicia y la atención de las necesidades legales colectivas. Nombre del caso Protección al derecho a la consulta previa y a la integridad cultural de la comunidad raizal.Información de identificación de sentencia Sentencia T-800 de 2014. Corte Constitucional de Colombia.Resumen de los hechos del caso En el año 2000 la UNESCO declaró el Archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina, como Reserva Mundial de la Biosfera SeaFlower, lugar que además de sus muchas riquezas ambientales es el territorio ancestral de los raizales, un pueblo étnico que habita mayoritariamente la isla de Providencia. En el año 2012, el GAP conoció el proyecto de construcción de un spa turístico promovido por el gobierno nacional, que se construiría en una zona de protección ecológica en donde no estaban permitidas este tipo de edificaciones, construcción que además se había empezado a realizar sin la debida consulta previa a la comunidad raizal. Por la inminencia del proyecto se optó por interponer una acción de tutela.Derecho afectadoIdentidad cultural y consulta previaActores parte del procesoLegitimación activa Aidé Archibold García Aidé en representación del pueblo Raizal, con asesoría del Grupo de Acciones Públicas.Legitimación pasivaMinisterio de Comercio, Industria y Turismo; Corporación Autónoma Regional Coralina: y municipio de Providencia y Santa Catalina Islas. PretensiónEl reconocimiento del derecho a la consulta previa libre e informa e integridad cultural a favor de la comunidad raizal. La detención de obras que se estaban realizando en el territorio de la comunidad indicada, con el fin de proteger el medio ambiente.EstrategiaLa acción de tutela está encaminada a la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa y la integridad cultural de la comunidad raizal; para ello, se demostró su inminente vulneración al no surtirse el trámite de consulta previa que legalmente correspondía al proyecto, ni respetarse el significado que tenía el territorio en cuestión para la comunidad Raizal. Frente a la consulta previa: se expuso la forma en que el ordenamiento jurídico colombiano regula esta figura y se argumentó que el derecho fundamental de la comunidad Raizal estaba siendo vulnerado por las entidades demandadas, ya que el proyecto “Spa en Providencia” no había contado con al trámite obligatorio de Consulta Previa hasta la fecha de la acción. Una parte relevante de la argumentación se refirió a probar que de este derecho eran también titulares los raizales, ya que tradicionalmente se le había reconocido a comunidades indígenas y afrocolombianas. Respecto a la integridad cultural de las comunidades étnicas constitucionalmente protegidas, se contextualizó la naturaleza del terreno en que se adelantaba el proyecto, concluyendo que hacía parte de un territorio propio de la integridad identitaria de la comunidad raizal; adicionalmente, se destacaron sus riquezas ecológicas y ambientales que eran igualmente representativas y protegidas para la comunidad.  Además, se destacó la importancia de la actividad turística para la economía raizal y para su concepción de desarrollo, puntualizando en que la realización de esta actividad sin los usos y costumbres propios de los raizales había sido un factor que afectaba su perduración como cultura diferenciada.Argumentos del DerechoNormativa y jurisprudencia nacionalLa Constitución Política de Colombia: El preámbulo con especial énfasis en los artículos 1 y 2 que consagran el pluralismo y el carácter participativo como principios rectores del Estado colombiano;  El artículo 3 que incorpora el principio de Soberanía Popular el cual implica la participación directa de las comunidades en la toma de decisiones públicas que les afecten;  El artículo 7 que reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación, y se le imponen al Estado el deber de su protección y conservación;  El artículo 13 que impone al Estado la protección de grupos discriminados o marginados;  El artículo 40 que consagra el derecho a ejercer poder político y control sobre el mismo mediante la participación democrática;  El artículo 103 que consagra los mecanismos de participación y  El artículo 330 que expresa la obligación estatal de hacer partícipes a las comunidades indígenas y tribales en la toma de decisiones que les afecten.Normativa y jurisprudencia internacionalDerecho a la consulta previa: Artículos 6 y 7 del Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, suscrito en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Derecho a la integridad cultural: En el ámbito internacional, artículo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Argumentos ProcesalesNormativa y jurisprudencia nacionalDecreto 2591 de 1991. Por el cual se regula el trámite de la acción de tutela.Normativa y jurisprudencia internacionalConvenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países artículos 6 y 7 sobre el deber de consulta a medidas que afecten a pueblos tribales, suscrito en el seno de la Organización Internacional del Trabajo. Elementos probatorios claveRespuesta al Derecho de Petición por parte del Ministerio de Interior y de Justicia en el que se evidencia que era conocida la presencia de comunidades raizales en el territorio. Respuesta al Derecho de Petición por parte de la Procuraduría General de la Nación en la que se dice que la construcción contaba con todas las autorizaciones. Respuesta al Derecho de Petición por parte de la Corporación Autónoma Regional-CORALINA-, en el que se evidencia las riquezas ambientales de la zona del proyecto Fotografías de la obra.  Hechos en controversiaSi era necesaria una consulta previa: Los demandados alegaron en sus respuestas que la presencia de las comunidades étnicas de la isla no hacía obligatoria la realización de la consulta previa, en tanto el proyecto pertenecía a privados y la construcción sería un spa y no un hotel, lo que no afecta entonces la forma de subsistencia de las comunidades. Si de ser necesaria la consulta previa, el procedimiento de socialización hecha podía solventar este requisito: Dijeron además los demandados que aun siendo necesaria la consulta previa se realizó un procedimiento de socialización que la satisfacíaMotivación de la sentenciaFundamentos normativosConvenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales que establece el deber de los Estados de consultar con las comunidades las medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles. Resolución 013 del 9 de enero de 1996 de Parques Nacionales Naturales de Colombia: Declaratoria del OId Providence and McBeanLagoon como parque nacional natural y parte de la Reserva de Biosfera de la UNESCO. Sentencias T-129 del 2011, T-693 del 2011, SU-383 de 2003, T-379 del 2011 de la Corte Constitucional, que regulan el derecho a la consulta previa.  Decreto 2591 de 1991. Por el cual se regula el trámite de la acción de tutela. RazonamientosDespués de hacer un recuento sobre la jurisprudencia y normas relativas al derecho a la consulta previa, el concepto de afectación directa y la especial protección a comunidades raizales y afrodescendientes en Colombia, la Corte Constitucional encontró que en el caso era necesaria la realización de una consulta previa y que la misma no fue realizada. Indicó que la consulta era necesaria en tanto la zona donde se pretendía realizar el proyecto cuenta con presencia verificable de una comunidad étnica y que dicha construcción se encontraba dentro de su territorio ancestral de los raizales, por lo que sostenían con esta tierra un relación cultural, económica y social. Lo que había que el proyecto implicará una intervención con la forma en la que tradicionalmente la comunidad había vivido y entendido el turismo como actividad económica y cultural. Así mismo señaló que la reunión de socialización que se había realizado la primera semana de septiembre de 2013 no fue una consulta previa, en tanto el derecho a la consulta previa exige la Constitución que las comunidades étnicas son informadas de manera oportuna y completa y cuenten con el espacio para valorar libremente el proyecto y para pronunciarse sobre su viabilidad. Contrario a ello en dicha reunión no estaba presente la comunidad raizal y para la fecha de esa reunión ya la construcción del proyecto estaba avanzada.  Aplicación del Control de Convencionalidad No se hace referenciaDesarrollo del derecho en cuestiónSobre la consulta previa: Se dispuso que las comunidades étnicas sean informadas de manera oportuna y completa sobre los proyectos que pueden afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede interferir en los elementos de su cohesión social, cultural, económica y política y cuando puedan valorar libremente el proyecto y pronunciarse sobre su viabilidad. Y que esta procede respecto de las decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses propios de las comunidades étnicas, lo que incluye entre otras las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo. Sobre el derecho a la integridad cultural: El Estado está en la obligación de proteger los derechos de los raizales como grupo étnico y minoría, principalmente aquellos relacionados con la integridad cultural y étnica. Ña construcción del proyecto “Spa-Providencia”, representa una amenaza a la integridad cultural de esta comunidad étnica, al traer nuevas formas de entender la economía y la cultura que se ha desarrollado alrededor del turismo en el archipiélago. Resultado (medidas ordenadas)Se ordenó la suspensión inmediata de las obras del proyecto “Spa providencia”.  Se ordenó adelantar el proceso de consulta con las autoridades raizales de la Isla de Providencia mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades en un término de 60 días hábiles. Se exigió que, en el futuro, no sean permitidas las medidas administrativas que intervenga sobre los territorios habitados por comunidades raizales, sin agotar el requisito de consulta previa. Medidas ejecutadasLa construcción fue suspendida en tanto se realizaba la consulta previa. La consulta previa fue realizada exitosamente en septiembre de 2015 y a partir de ella se llegó a un acuerdo entre la comunidad y los ejecutores del proyecto sobre medidas de manejo del proyecto con lo que se dio luz verde a su realización. Medidas pendientes de ejecuciónNingunaObstáculos identificadosLa sentencia no estableció ningún tipo de mecanismo para que se hiciera seguimiento al cumplimiento. En todo caso, el GAP hizo un acompañamiento constante al proceso de contratación para la administración del proyecto, hasta que se declaró fallido el proceso de contratación directa, momento en cual se archivó el proceso internamente. No obstante, por el contacto que ha mantenido la clínica con la veeduría ciudadana, se conoció que el proyecto turístico actualmente está siendo administrado por la comunidad raizal de acuerdo a sus costumbres.Litigio a nivel internacionalNo se emprendió litigio a nivel internacional.  Descargar Ficha Descargar Sentencia
Igualdad material del sujeto Campesino “no desconoce la Corte que el campesinado colombiano debe ser considerado un sujeto de especial protección constitucional y por ende, debe beneficiarse del axioma de igualdad material (Art. 13 Constitucional), por vía de la adopción de planes y políticas públicas que permitan mejorar sus condiciones de índole social y económica”. Organización Caso Estrategia de litigio Sentencia Estado de ejecución de la sentencia NombreDejusticiaPaísColombiaDescripciónDejusticia es un centro de estudios jurídicos y sociales localizado en Bogotá, Colombia. Nos dedicamos al fortalecimiento del Estado de Derecho y a la promoción de los derechos humanos en Colombia y en el Sur Global. Promovemos el cambio social a través de estudios rigurosos y sólidas propuestas de políticas públicas, y adelantamos campañas de incidencia en foros de alto impacto. También llevamos a cabo litigios estratégicos y diseñamos e impartimos programas educativos y de formaciónEjes temáticosEn Dejusticia tenemos 10 líneas temáticas de trabajo: Justicia étnico racial, género, justicia ambiental, Estado de derecho, justicia económica, justicia transicional, Política de Drogas, Sistema judicial, derechos humanos y asuntos digitales, Tierras/Campesinado. Nombre del caso Igualdad material del sujeto campesino Información de identificación de sentencia Radicado No. 96414. Radicado No. 96414.Resumen de los hechos del casoEsta tutela surge porque varias organizaciones campesinas, solicitaron reiteradamente y durante años al Departamento Nacional de Estadística (DANE) y al Ministerio del Interior que el campesinado sea reconocido en los censos y sus condiciones sociales y económicas sean censadas, con el fin de que las políticas públicas tomen en consideración su situación social específica y su especial identidad cultural. Esas reiteradas solicitudes, no fueron respondidas positivamente por las autoridades accionadas, sin que dichas autoridades hayan ofrecido respuestas convincentes para no acoger la petición. Eso había sucedido de manera previa con la solicitud de inclusión del sujeto campesino como categoría analítica dentro del Tercer Censo Nacional Agropecuario y se repitió nuevamente con el XVIII Censo Nacional de Población y VII de Vivienda. Esta situación hizo que se generara una alianza entre las organizaciones campesinas y Dejusticia, con el propósito de analizar escenarios de exigibilidad jurídica. Las organizaciones campesinas accionantes exigieron la inclusión del sujeto campesino dentro del Censo Nacional de Población y Vivienda en diversos escenarios de diálogo y negociación con el Gobierno Nacional, como instrumento diagnóstico privilegiado para el impulso de políticas públicas, planes y proyectos a favor de esta población. En el marco de dicho proceso de exigibilidad, se generó un instrumento técnico por parte del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, quien a través de un concepto sobre la noción de sujeto campesino se diseñaron propuestas de preguntas concretas que podrían haber sido incluidas en el censo, situación que permitían afirmar que la inclusión del campesinado en el censo era técnicamente viable y pertinente.  Pese a la existencia del concepto del ICANH y a las solicitudes reiteradas de inclusión del sujeto campesino, al momento de interponer la acción de tutela las instituciones del Estado eludían dar una respuesta de fondo a la solicitud de las organizaciones campesinas, y avanzaban en la ejecución del operativo censal. Derecho afectadoIdentidad cultural, reconocimiento del derecho a la igualdad material del sujeto campesino.Actores parte del procesoLegitimación activa Diversas organizaciones campesinas.Legitimación pasivaDANE y al Ministerio del Interior.  PretensiónEn el proceso se buscó el reconocimiento de la Igualdad material del sujeto campesino, ya que la no inclusión del campesinado en el Censo de población y vivienda viola el derecho a la igualdad material y a la identidad/proyecto de vida campesina de un sujeto de especial protección constitucional. Sujeto que se encuentra en situación de vulnerabilidad acentuada y frente al cual existe el deber por parte del Estado de procurar su acceso progresivo a la propiedad de la tierra y de mejorar sus condiciones de vida.EstrategiaSe buscó que la estrategia jurídica estuviera acompañada de una estrategia comunicativa, que posicionara la necesidad de reconocimiento del sujeto campesino, bajo el lema “Para que el campesinado cuente tiene que ser contado”.Argumentos del DerechoNormativa y jurisprudencia nacionalNos basamos en normas constitucionales, en especial en la cláusula de igualdad (art. 13) y de la protección del derecho a la identidad cultural (Art. 7 de la constitución colombiana) de un sujeto de especial protección constitucional (Art. 64, 65 y 66 de la constitución colombiana). Normativa y jurisprudencia internacionalAdicionalmente en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la constitución colombiana) se invocó el compromiso del Estado Colombiano de adoptar medidas para lograr, progresivamente y por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos reconocidos (artículo 2 del PIDESC), así como la obligación de presentar informes anuales al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), con el fin de monitorear el avance progresivo de implementación de los DESC. Argumentos ProcesalesNormativa y jurisprudencia nacionalLa tutela fue tramitada de acuerdo con las disposiciones del decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Normativa y jurisprudencia internacionalNo usamos normatividad o jurisprudencia internacional en materia procesal Elementos probatorios claveHubo pruebas documentales, del proceso de negociación y de exigibilidad que antecedió a la acción de tutela. En especial derechos de petición enviados a las entidades accionadas, las respuestas a esos derechos de petición, y actas del proceso de negociación entre la mesa Campesina Cauca y el Gobierno Nacional.  Concepto del Icanh sobre sujeto campesino Solicitud de 4 conceptos de expertos/as en el tema a través de amicus curiae. Hechos en controversiaLa controversia descansa en si debe existir o no un reconocimiento del derecho a la igualdad material del sujeto campesino. Motivación de la sentenciaFundamentos normativosPara fundamentar el derecho a la igualdad material del sujeto campesino, la Corte Suprema se basó en los art. 13, 64 y 65 de la Constitución Política de Colombia. RazonamientosLa sentencia retoma los artículos 64 y 65 de la Constitución reconociendo al campesinado colombiano como un grupo de especial protección y por ende, como beneficiario de las distintas acciones de discriminación positiva encaminadas a garantizar el axioma de igualdad material (Art. 13) al que tiene derecho ese sector de la población, a través de la adopción de planes y políticas públicas que permitan mejorar sus condiciones de índole social y económica. Pese a esto y teniendo en cuenta que para el momento de dictar sentencia el operativo del Censo ya había iniciado, la Corte Suprema decidió exhortar a las entidades demandadas para que en el marco de sus competencias, “elaboren estudios complementarios al Censo Agropecuario 2014 y al Censo Poblacional 2018 que permitan delimitar a profundidad el concepto “campesino”, contabilizar a los ciudadanos que integran ese grupo poblacional y además que, en cabeza del Grupo de Asuntos Campesinos del Ministerio del Interior, se identifique la situación actual de la población campesina y se apoye la formulación y seguimiento de planes, programas y políticas públicas que permitan la materialización del derecho fundamental a la igualdad material que le asiste al campesinado colombiano”. Aplicación del Control de Convencionalidad No se aplicó un control de convencionalidad.Desarrollo del derecho en cuestión“no desconoce la Corte que el campesinado colombiano debe ser considerado un sujeto de especial protección constitucional y por ende, debe beneficiarse del axioma de igualdad material (Art. 13 Constitucional), por vía de la adopción de planes y políticas públicas que permitan mejorar sus condiciones de índole social y económica”. Resultado (medidas ordenadas)HACER UN LLAMADO DE ATENCIÓN al Ministerio del Interior, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, a la Presidencia de la República, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH), que integraron el contradictorio por pasiva, con el fin de que, en el marco de sus competencias, elaboren estudios complementarios al Censo Agropecuario 2014 y al Censo Poblacional 2018 que permitan delimitar a profundidad el concepto “campesino”, contabilizar a los ciudadanos que integran ese grupo poblacional y además que, en cabeza del Grupo de Asuntos Campesinos del Ministerio del Interior, se identifique la situación actual de la población campesina y se apoye la formulación y seguimiento de planes, programas y políticas públicas que permitan la materialización del derecho fundamental a la igualdad material que le asiste al campesinado colombiano.  Medidas ejecutadasEn el momento hay un cumplimiento parcial de la sentencia. Una comisión de expertos nombrados de manera conjunta por las instituciones demandas y las organizaciones campesinas accionantes realizó una revisión del concepto inicial realizado por el ICANH y a partir de dicho concepto se ha trabajado en la inclusión de preguntas que buscan caracterizar a la población campesina en varias encuentras diseñadas y aplicadas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. El concepto fue publicado, y las cuatro encuestas fueron aplicadas y ya se cuenta con una caracterización inicial sobre el sujeto campesino a partir de sus resultados por parte del DANE.Medidas pendientes de ejecuciónEstá pendiente la formulación y seguimiento de planes, programas y políticas públicas que permitan la materialización del derecho fundamental a la igualdad materia. Esta orden fue reforzada a través del artículo 253 de la Ley 1955 de 2019. En este momento el gobierno propuso una ruta de formulación que está siendo discutida con las organizaciones campesinas.Obstáculos identificadosEn relación al cumplimiento del fallo existen divergencias entre las organizaciones accionantes y las instituciones accionadas sobre el alcance de la participación de las organizaciones campesinas en el proceso de formulación de la política pública a su favor; y sobre lo que debe ser su contenido. Litigio a nivel internacionalNo se emprendió litigio a nivel internacional  Descargar Ficha Descargar Sentencia
Ausencia de ley de consulta previa, libre e informada para pueblos indígenas “la falta de un ordenamiento que específicamente regule el proceso de consulta tiene diversas consecuencias inmediatas y en el futuro, pues, sobre todo, impide a los miembros de las comunidades en cuestión, conocer de manera clara y fijar el contenido y el alcance de sus derechos, sobre sus tierras, territorios y recursos naturales; lo que genera en la práctica que quien ignora sus derechos no pueda defenderlo” Organización Caso Estrategia de litigio Sentencia Estado de ejecución de la sentencia NombreLitigio Estratégico Indígena A.C.PaísMéxicoDescripciónAsociación civil integrada por abogadas y abogados de comunidades indígenas especializados en diversas ramas del derecho para hacer litigio para el cambio social con residencia en la ciudad de Oaxaca, México. Es una organización activa, sin fines de lucro y sin ninguna filiación partidista que no recibe financiamiento de nadie. Desde su constitución legal, el 25 de febrero de 2008, ha pugnado por la defensa de los derechos humanos en sus diferentes manifestaciones.Ejes temáticos(a) Derechos de los pueblos y comunidades indígenas: (b) Derechos ambientales; (c) derechos relacionados con el patrimonio cultural inmaterial; (d) Defensas penales de personas indígenas privados de libertad.  Nombre del caso Ausencia de ley de consulta previa, libre e informada para pueblos indígenas Información de identificación de sentencia Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Segunda Región de Cholula, Puebla. Amparo en revisión administrativa R-496/2018, expediente auxiliar R-833/2018. 4 de abril de 2019. Resumen de los hechos del caso El 14 de agosto de 2001, fue reformado el artículo 2º de la Constitución Política. Este artículo estableció el catálogo de derechos de los pueblos indígenas en México. Esta norma, reconoce de manera limitada el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada. En el artículo cuarto transitorio de esa reforma, se ordenó a la legislatura federal y a las legislaturas de los Estados (entre de ellos, Oaxaca) que se construyera la ley reglamentaria del artículo 2º constitucional. Hasta la fecha, el Congreso de Oaxaca no ha creado la legislación reglamentaria del artículo 2º constitucional, dentro de ellas, la ley de consulta previa. Ante la omisión legislativa, el 23 de marzo de 2018, Litigio Estratégico Indígena A.C. en compañía de una persona indígena, de la comunidad zapoteca de los Valles Centrales de Oaxaca, promovió demanda de amparo contra la omisión absoluta del Poder Legislativo del Estado de Oaxaca de expedir la Ley Reglamentaria de la consulta previa, libre, informada y de buena fe para el Estado de Oaxaca. De esta manera, por primera vez, en México se emitió una sentencia del Poder Judicial de la Federación que ordena a una legislatura la creación de una ley de consulta previa, libre, informada, de buena fe y con pertinencia cultural.Derecho afectadoIdentidad cultural. Actores parte del procesoLegitimación activa Litigio estratégico indígena A.CLegitimación pasivaCongreso del Estado de Oaxaca y Gobernador del Estado de Oaxaca PretensiónCreación de una ley sobre consulta previa, libre e informada para pueblos indígenas en el Estado de OaxacaEstrategiaArgumentos del DerechoNormativa y jurisprudencia nacionalArt. 2 de la Constitución Política: establece un conjunto de derechos de los pueblos y comunidades indígenas, dentro de estos derechos, el de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada.  Art. 2 Transitorio de la Reforma Constitucional de 14 de agosto de 2001: ordena a las legislaturas federales y estatales la creación de las leyes reglamentarias del artículo 2º constitucional.Normativa y jurisprudencia internacionalArt. 6 del Convenio 169 de la OIT: refiere a los mecanismos para aplicar la consulta previa libre e informada. Corte IDH. Caso Pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador: establece los estándares sobre el derecho a la consulta previa. Con estos tres componentes se integró el bloque de constitucionalidad. Art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: establece el deber del Estado Mexicano de adoptar las medidas legislativasArgumentos ProcesalesNormativa y jurisprudencia nacionalCaso. Acueducto independencia. Época: Décima Época Registro: 2004169 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XXIII, agosto de 2013, Tomo 1 Materia(s): Constitucional, Común Tesis: 1a. CCXXXV/2013 (10a.) Página: 735.  Pueblos y comunidades indígenas. En su derecho a ser consultados, el estándar de impacto significativo constituye elemento esencial para que proceda. Caso. Monsanto. Época: Décima Época Registro: 2011957 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 31, junio de 2016, Tomo II Materia(s): Constitucional Tesis: 2a. XXVII/2016 (10a.) Página: 1213. COMUNIDADES Y PUEBLOS INDÍGENAS. CUALQUIERA DE SUS INTEGRANTES PUEDE PROMOVER JUICIO DE AMPARO EN DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COLECTIVOS. Normativa y jurisprudencia internacionalArt. 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT: exigen la creación de una ley de consulta previa libre e informada. Corte IDH. Casos Pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador y Caso Saramaka Vs. Suriname: necesidad de que los pueblos indígenas y tribales participen activamente en los procesos de inserción de un proyecto a través del derecho a la consulta previa, libre e informada. Elementos probatorios claveLa quejosa exhibió un documento que acredita que es originaria y vecina de la comunidad zapoteca del valle de Santa Lucía del Camino, Oaxaca  Hechos en controversiaNinguno.Motivación de la sentenciaFundamentos normativosArt. 2 de la Constitución Política: establece un conjunto de derechos de los pueblos y comunidades indígenas, dentro de estos derechos, el de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada.  Art. 2 Transitorio de la Reforma Constitucional de 14 de agosto de 2001: ordena a las legislaturas federales y estatales la creación de las leyes reglamentarias del artículo 2º constitucional. RazonamientosPor principio, el diálogo entre los representantes del Estado y las comunidades indígenas implicaría la observancia de los derechos de igualdad y sobre todo de no discriminación. Reconocer las especificidades de los pueblos indígenas conlleva la obligación del Estado a consultarlos para evitar patrones de desigualdad durante cualquier proceso de decisión, ya sea de carácter legislativo o administrativo. En sentido contrario, el ejercicio de cualquier actividad administrativa o la creación de una norma jurídica que eventualmente afecte a los pueblos indígenas, sin su consulta, configura una acción regresiva que vulnera los derechos reconocidos en el artículo 2º de la Constitución Federal, como enseguida se explica: Las medidas administrativas y legislativas que son tomadas sin la consulta de los pueblos indígenas pueden ser, a manera de ejemplo: los planes, programas, obras públicas, infraestructuras, proyectos de inversión o desarrollo, exploración y extracción de recursos, políticas públicas y cualquier acción administrativa susceptible de impactar en sus derechos. De ese modo, mientras no exista un procedimiento regulatorio de consulta como hasta ahora, la omisión legislativa involucra, una acción que ignora a las comunidades indígenas, lo que es, por sí mismo, violatorio de los derechos reconocidos en el artículo 2º de la Constitución Federal. Por tanto, la falta de un ordenamiento que específicamente regule el proceso de consulta tiene diversas consecuencias inmediatas y en el futuro, pues, sobre todo, impide a los miembros de las comunidades en cuestión, conocer de manera clara y fijar el contenido y el alcance de sus derechos, sobre sus tierras, territorios y recursos naturales; lo que genera en la práctica que quien ignora sus derechos no pueda defenderlos. ¿Cuáles son los derechos de las comunidades indígenas que se ven afectados? El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT establece que los Estados deben consultar todas las medidas administrativas y legislativas que afecten a los pueblos indígenas, que comprenden las necesarias para garantizar el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales sin algún tipo de discriminación; salvaguardar a las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medularmente valores y prácticas espirituales, sociales, culturales y religiosas; el derecho a la consulta mediante procedimientos apropiados; el caso de sus sistemas normativos para asignar delitos cometidos por sus miembros, el uso y disfrute de los recursos naturales que comprende a su vez, la utilización, administración y conservación de dichos recursos, en la inteligencia de que en caso de que pertenezcan al Estado, la propiedad de los minerales o los recursos del subsuelo o tengan derechos sobre otros recursos existentes en sus tierras, los gobiernos deben establecer procedimientos para consultar a los pueblos, antes de emprender cualquier programa de prospección o explotación”. Aplicación del Control de Convencionalidad Si se realizó el control de convencionalidad a través de determinar la falta de adopción de disposición interna por la no creación de una ley de consulta previa, libre e informada de acuerdo con el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Caso Pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Desarrollo del derecho en cuestiónReconocer las especificidades de los pueblos indígenas conlleva la obligación del Estado a consultarlos para evitar patrones de desigualdad durante cualquier proceso de decisión, ya sea de carácter legislativo o administrativo. En sentido contrario, el ejercicio de cualquier actividad administrativa o la creación de una norma jurídica que eventualmente afecte a los pueblos indígenas, sin su consulta, configura una acción regresiva que vulnera los derechos reconocidos en el artículo 2º de la Constitución Federal, como enseguida se explica: Las medidas administrativas y legislativas que son tomadas sin la consulta de los pueblos indígenas, pueden ser, a manera de ejemplo: los planes, programas, obras públicas, infraestructuras, proyectos de inversión o desarrollo, exploración y extracción de recursos, políticas públicas y cualquier acción administrativa susceptible de impactar en sus derechos. De ese modo, mientras no exista un procedimiento regulatorio de consulta como hasta ahora, la omisión legislativa involucra, una acción que ignora a las comunidades indígenas, lo que es, por sí mismo, violatorio de los derechos reconocidos en el artículo 2º de la Constitución Federal. Por tanto, la falta de un ordenamiento que específicamente regule el proceso de consulta tiene diversas consecuencias inmediatas y en el futuro, pues sobre todo, impide a los miembros de las comunidades en cuestión, conocer de manera clara y fijar el contenido y el alcance de sus derechos, sobre sus tierras, territorios y recursos naturales; lo que genera en la práctica que quien ignora sus derechos no pueda defenderlos Resultado (medidas ordenadas)Cumplir con la obligación contenida en el artículo 6 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, y segundo transitorio del Decreto de reformas al artículo 2º la Constitución Federal, de 14 de agosto de 2001, y proceda a emitir una ley que regule la consulta previa, libre, informada y de buena fe de los derechos de los pueblos indígenas en el Estado de Oaxaca, lo que deberá realizar antes de que finalice el segundo período de sesiones del primer año de ejercicio de la LXIV Legislatura; es decir, hasta antes del 30 de septiembre del 2019. Dada la particular confección de la ley, el órgano legislativo deberá garantizar que se escuche a los pueblos y comunidades indígenas en la emisión de esta ley, a fin de que sea producto de un ejercicio participativo de los sujetos a los que se dirige y que garantice la calidad democrática de su decisión. Por lo tanto, el plazo que tiene el Congreso del Estado de Oaxaca para emitir la Ley de Consulta previa, libre, informada y buena fe se fenece el 30 de septiembre de 2019. Medidas ejecutadasLa sentencia se encuentra en vías de cumplimiento.Medidas pendientes de ejecuciónSí, el 17 de julio 2019, el juez Décimo Primero de Distrito en el Estado de Oaxaca requirió al Congreso del Estado de Oaxaca para que informe las gestiones y trámites que ha realizado tendentes a dar cumplimiento a la ejecutoria de amparo, en los términos precisados por el Tribunal Colegiado. Y apercibió al Congreso que de no construir la ley le impondría una multa en términos de los artículos 258 y 267, fracción I, de la Ley de Amparo y que remitiría el expediente al Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Decimotercer Circuito, en turno, para continuar el trámite de inejecución que puede culminar con la separación de su puesto y su consignación.Obstáculos identificadosExclusión de Litigio Estratégico A.C en el proceso legislativo de la construcción de la ley.Litigio a nivel internacionalNo se hizo litigio a nivel internacional. Descargar Ficha Descargar Sentencia
Resguardo de la Torre Talero como patrimonio histórico “La definición de lo “ambiental” incluye lo que es considerado patrimonio natural y cultural, pues todo ello constituye ambiente para los habitantes”. Organización Caso Estrategia de litigio Sentencia Estado de ejecución de la sentencia NombreDefensoría del Pueblo de la Ciudad de NeuquénPaísArgentinaDescripciónEl instituto del Defensor del Pueblo fue creado por la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de Neuquén en 1995, con el objetivo de proteger los derechos, garantías e intereses de los vecinos frente a actos u omisiones de la administración municipal. En 1998 el Concejo Deliberante sancionó la Ordenanza 8316, que regula el funcionamiento de la instituciónEjes temáticosAdministración Municipal, Familia, Niñez y Adolescencia, Ambiente, Urbanismo, Adultos Mayores, Mediación, Discapacidad, Seguridad Vial, Tránsito, Transporte, Educación, Justicia, Vivienda, Defensa del Consumidor, Discriminación, Género, Trata de personas, Servicios Públicos y Salud. Nombre del caso Resguardo de la Torre Talero como patrimonio históricoInformación de identificación de sentencia Juzgado Civil, Comercial y de Minería número 4 de la Ciudad de Neuquén. Expediente número 515122/2016. Resolución de 7 de marzo de 2017.Resumen de los hechos del caso En 2016, Marta Talero, hija de Eduardo Talero, solicitó ante la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Nequén, el establecimiento de medidas de protección a favor de la Torre de Talero, debido a que ésta se encontraba en una situación de abandono por parte de las autoridades estatales responsables de velar por su resguardo, lo cual se evidenciaba por los actos de vandalismo que había sufrido la edificación, así como el deterioro del predio en el cual se encuentra producto del ingreso constante de animales. La Torre de Talero es un edificio que fue reconocido como Patrimonio Histórico Cultural en 1981, como Monumento Histórico Municipal en 2002, y como Monumento Histórico Nacional en 2015.  Derecho afectadoDerecho al patrimonio histórico cultural.Actores parte del procesoLegitimación activa Defensoría del Pueblo de la Ciudad de NeuquénLegitimación pasivaMunicipio de la Ciudad de Neuquén PretensiónResguardar la integridad estructural y garantizar la conservación y restauración de la Torre Talero por consistir en un monumento histórico.EstrategiaArgumentos del DerechoNormativa y jurisprudencia nacionalConstitución de la República de Argentina, Artículo 41: Derecho de acceso al medio ambiente sano del cual gozan todos los y las habitantes de la nación de Argentina. Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Neuquén, Artículo 32: Especial protección del patrimonio cultural. Ley General del Ambiente, Artículo 23: Coordinación del desarrollo de la política ambiental. Ley sobre la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, Artículo 4: Da rango de ley a esta Convención que en su artículo 4 establece que la obligación de los Estados de proteger el patrimonio cultural. Normativa y jurisprudencia internacionalConvención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural: Establece las obligaciones internacionales de los Estados Parte de esta convención en temas de patrimonio mundial, cultural y natural.Argumentos ProcesalesNormativa y jurisprudencia nacionalLey de Amparo Provincial: Fija las reglas y directrices sobre la interposición del recurso de amparo. Ley General del Ambiente, Artículo 30: Legitima a la defensoría del pueblo a obtener la recomposición del daño ambiental causado. Normativa y jurisprudencia internacionalConvención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, Artículo 4: Obligación de los Estados de proteger el patrimonio cultural.Elementos probatorios claveTestimonios de Marta Talero y Dante Di Fiore (director del equipo que hizo el diagnóstico estructural y de restauración Universidad Nacional del Comahue). Consultor técnico quien acompañó en el análisis del diagnóstico de los testigos Di Fiore y en todas las inspecciones oculares.  Inspecciones oculares que se realizaban en las audiencias en las que se constataba el incumplimiento de las medidas de protección a favor de la Torre Talero. Hechos en controversiaIncumplimiento municipal de garantizar el estado del inmueble que constituye el patrimonio histórico cultural.  Se discutió la propuesta controversial de demoler el edificio.Motivación de la sentenciaFundamentos normativosConstitución Política, Artículo 43: Este artículo otorga a toda persona la facultad de interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares. Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Neuquén, Artículo 32: Este artículo hace referencia a la especial protección del patrimonio cultural. Este artículo hace referencia a la especial protección del patrimonio cultural. Ley General del Ambiente, Artículo 30: Legitima a la defensoría del pueblo a obtener la recomposición del daño ambiental causado.  Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, Artículo 4: Establece la obligación de los Estados de proteger el patrimonio cultural. RazonamientosLa definición de lo “ambiental” incluye lo que es considerado patrimonio natural y cultural, pues todo ello constituye ambiente para los habitantes, con base en la ley 21836 que aprobó la "Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural", que considera dentro del patrimonio cultural se incluyen las obras arquitectónicas y de escultura monumental y pictóricas, y las estructuras arqueológicas, inscripciones rupestres de sobresaliente valor para el arte, la historia y la ciencia. Por ello, la tutela del edificio histórico en cuestión deriva de su carácter de monumento histórico e integra el patrimonio cultural de los habitantes, cuyo concepto está incluido dentro del “ambiente”. Sin embargo, el hecho que el lugar sea considerado monumento histórico y su consecuente obligación de protección y preservación no es la cuestión a decidir, sino si ésta fue incumplida por el municipio, y conforme las constancias de la causa analizadas puede afirmarse que el edificio no se encuentra resguardado ni protegido del modo adecuado, hecho que el propio municipio admite indirectamente al acordar con la universidad local los trabajos necesarios para cumplir su obligación Aplicación del Control de Convencionalidad Sí, en el presente caso se utilizó la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural del cual es parte la República de Argentina para determinar las obligaciones del Estado, frente a este tratado.Desarrollo del derecho en cuestiónSe determinó con base en el artículo 41 de la Constitución Política que el concepto de patrimonio cultural forma parte del derecho al ambiente.  Fijando que: “La definición de lo “ambiental” incluye lo que es considerado patrimonio natural y cultural, pues todo ello constituye ambiente para los habitantes”. Resultado (medidas ordenadas)Garantizar todas las acciones necesarias para la seguridad del inmueble.  Ejecutar las acciones necesarias que eviten derrumbes y mayor deterioro. Adoptar todas las acciones necesarias para garantizar la conservación del inmueble Medidas ejecutadasSe designaron guardias de seguridad;  Se estableció un cerco perimetral para evitar daños que podrían ser causados por vandalismo y el ingreso de animales; Se hicieron mantenimiento a los espacios verdes del inmueble, y Se colocaron pilotes para sostener la parte de la estructura para evitar el derrumbe.  Medidas pendientes de ejecuciónCrear y llevar adelante un plan de restauración; Determinar qué se va a conservar y de qué manera; Designar a los expertos que se harán cargo de la restauración del edificio.Obstáculos identificadosExiste dificultad de priorizar la restauración en la agenda de gobierno, esta situación produce que no sea incluida en los presupuestos. No se cuenta con profesionales que puedan llevar a cabo un plan de restauración del edificio, por ello, es necesario contratar expertos externos o capacitar al personal.Litigio a nivel internacionalNo se realizó litigio a nivel internacional. 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Directrices de la Pre - Consulta “Dentro de los derechos sociales regulados en la Constitución Política de la República, se reconoce expresamente el derecho a la cultura, en el sentido que toda persona “tiene derecho a participar libremente en la vida cultural y artística de la comunidad, así como a beneficiarse del progreso científico y tecnológico de la Nación”.  Organización Caso Estrategia de litigio Sentencia Estado de ejecución de la sentencia Jurisprudencia Interamericana NombreCentro de Acción Legal-Ambiental y Social de Guatemala -CALAS-PaísGuatemalaDescripciónCALAS es una Asociación civil no gubernamental, no lucrativa y exenta del Impuesto Sobre la Renta –ISR-, que data del año 2000, sin afiliación política ni religiosa. Su función social tiene matices académicos, de investigación, educación en cuestiones jurídicas y ambientales en el campo del desarrollo comunitario.Ejes temáticosSomos una organización de derechos humanos especializada en desarrollar procesos legales e incidencia estratégicos nacional e internacional, y formación ciudadana para la protección del ambiente sano el agua, los derechos colectivos de los pueblos indígenas y no indígenas vulnerados, así como el trabajo libre-adecuado de las defensoras defensores de derechos humanos. Nombre del caso Directrices de la pre - consulta.Información de identificación de sentencia Expediente 4785-2017. 03 de septiembre de 2018. Corte de Constitucionalidad.Resumen de los hechos del casoEl 14 de noviembre, Tahoe Resources Inc. destacaba entre los resultados del tercer trimestre de 2012 que la “licencia de explotación está prevista para el cuarto trimestre de este año. El resto de los permisos han sido recibidos”. De acuerdo con las normas vigentes, no había razones para no otorgarla. Para entonces, según la cronología de la licencia de explotación presentada por el Ministerio de Energía y Minas (MEM), desde el 1 de febrero de 2012 se tenía el visto bueno de la Procuraduría General de la Nación (PGN), el último paso legal para avalar la explotación en la zona. Aun así, no se hizo. Desde 2011, pobladores del municipio solicitaron al alcalde que se organizara una consulta para saber si la población estaba a favor o en contra de la minería metálica en la zona. Según la literal K del artículo 17 del Código Municipal, los habitantes de un municipio tienen el derecho de solicitar una consulta popular municipal para indagar sobre aquellos asuntos de gran trascendencia para su territorio. Para ello, el 10% de los vecinos empadronados tienen que firmar una solicitud dirigida al concejo municipal. La discriminación y violación al derecho de consulta a los pueblos indígenas Xinkas de los departamentos de Santa Rosa y Jalapa, derivado del otorgamiento de las licencias siguientes: i) de exploración, denominada Juan Bosco, otorgada mediante resolución cero cero nueve (009) de veintiséis de abril de dos mil doce de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas; y, ii) de explotación, denominada Escobal, aprobada mediante resolución un mil trescientos dos (1302) de tres de abril de dos mil trece del Ministerio de Energía y Minas.Derecho afectadoIdentidad cultural, derecho a la propiedad, consulta previa libre e informada.Actores parte del procesoLegitimación activa El Parlamento del Pueblo Xinka y las comunidades asentadas alrededor del proyecto de los municipios de Santa Rosa Lima, San Rafael Las Flores, Nueva Santa Rosa del departamento de Santa Rosa y Mataquescuintla, Jalapa. Legitimación pasivaPanamerican Silver / Estado de Guatemala  PretensiónProtección del derecho al territorio y el derecho a la consulta, previa, libre e informada de los pueblos indígenas.EstrategiaProcesos de formación sobre Derechos Humanos y Participación Ciudadana, Actividades de Incidencia Política y Litigo Estratégico. El planteamiento fue una Acción de Amparo a los juzgados de San Rafael Las Flores, Santa Rosa por la no consulta a las comunidades Xinkas por parte del Ministerio de Energía y Minas. Ya que el Ministerio había otorgado las licencias de explotación (El Escobal) y de Exploración (Juan Bosco) sin haber consultado a las comunidades como lo establece el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-. Amparo ante la Corte Suprema de Justicia, la cual dicta en el auto el amparo provisional, pero después lo revoca.  La Corte de Constitucionalidad decreta el amparo provisional, por la no consulta a las comunidades quien se vería afectadas con la empresa minera y establece realizar la consulta. Se solicitó que se deje en suspenso definitivo las resoluciones mediante las cuales se aprobaron las licencias de exploración y explotación minera identificadas y se ordene al Ministerio de Energía y Minas que, previo a emitir nuevas resoluciones administrativas de otorgamiento de licencias mineras en los territorios indígenas señalados, desarrolle el proceso de consulta a la población indígena, conforme lo ordena el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo y las declaraciones de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos Sobre Pueblos Indígenas. Conforme lo regula el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, así como la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. Señaló que el referido Convenio preceptúa que para que la consulta sea efectiva y cumpla con el fin de proteger los derechos de los pueblos indígenas, es necesario que se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representan legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen para el efecto. Señaló que el referido Convenio preceptúa que para que la consulta sea efectiva y cumpla con el fin de proteger los derechos de los pueblos indígenas, es necesario que se lleve a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representan legítimamente y las personas u organizaciones que ellas mismas designen para el efecto. Argumentos del DerechoNormativa y jurisprudencia nacionalEl artículo 97 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece que el Estado, las municipalidades y los habitantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico que prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio ecológico. El artículo 66 de la Constitución que establece la protección a grupos étnicos. El artículo 67 de la Constitución que establece la protección a las tierras y las cooperativas agrícolas indígenas.  El artículo 68 de la Constitución que establece la protección del territorio indígena, a través de programas especiales y legislación adecuada. El artículo 63 del Código Municipal que hace referencia al derecho que tienen los vecinos de ser consultados ante eventos de trascendencia que puedan afectar su estabilidad. El artículo 65 del Código Municipal que refiere al derecho de consulta de las comunidades o autoridades indígenas del municipio. Cuando la naturaleza de un asunto afecte en particular los derechos y los intereses de las comunidades indígenas. Normativa y jurisprudencia internacionalEl artículo 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Referido al derecho de los pueblos indígenas de participar en las decisiones que pueden afectar sus formas de vida. El artículo 22 de la Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de las Naciones Unidas que establece que toda controversia entre dos o más Estados será sometida a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a instancia de cualquiera de las partes en la controversia, a menos que éstas convengan en otro modo de solucionarla. Argumentos ProcesalesNormativa y jurisprudencia nacionalEl fundamento del amparo se sustente en los artículos citados y 265, 268 y 272, literal c), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1º, 2º, 3º, 4º, 8º, 10, 42, 47, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 60, 61, 65, 66, 67, 78, 149, 163, literal c) y 170 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 35 y 36 del Acuerdo 1–2013 de la Corte de Constitucionalidad.Normativa y jurisprudencia internacionalNo se utilizó. Elementos probatorios claveEstudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Escobal, presentado por Minera San Rafael, Sociedad Anónima, ante el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, páginas de la cinco – uno a la cinco – cinco, cinco – catorce y de la diez – uno a la diez – doce (5-1 a la 5-5, 5-14 y de la 10-1 a la 10-12. Presentación de los resultados del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto minero Escobal a las alcaldías y la sociedad civil, por parte de Minera San Rafael, Sociedad Anónima, y el Ministerio de Energía y Minas. Convenio de cooperación suscrito entre el Ministerio de Energía y Minas y Minera San Rafael, Sociedad Anónima. El estudio de impacto ambiental de los sitios arqueológicos y lugares sagrados de la comunidad Xinka. Encuesta realizada en el departamento de Santa Rosa. Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Escobal, presentado por Minera San Rafael, Sociedad Anónima, ante el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, páginas de la cinco – uno a la cinco – cinco, cinco – catorce y de la diez – uno a la diez – doce (5-1 a la 5-5, 5-14 y de la 10-1 a la 10-12. Presentación de los resultados del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto minero Escobal a las alcaldías y la sociedad civil, por parte de Minera San Rafael, Sociedad Anónima, y el Ministerio de Energía y Minas. Convenio de cooperación suscrito entre el Ministerio de Energía y Minas y Minera San Rafael, Sociedad Anónima. El estudio de impacto ambiental de los sitios arqueológicos y lugares sagrados de la comunidad Xinka. Encuesta realizada en el departamento de Santa Rosa. Inspecciones oculares que se realizaban en las audiencias en las que se constataba el incumplimiento de las medidas de protección a favor de la Torre Talero. Hechos en controversiaSe cumplió o no con el proceso de consulta a la comunidad indígenas Xinkas de los departamentos de Santa Rosa y Jalapa en el proceso de otorgamiento de licencia para ejecución de proyecto. Motivación de la sentenciaFundamentos normativosConvención Americana Sobre Derechos Humanos. Artículo 21. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142, párr. 135 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 118 Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 212. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de doce de agosto de dos mil ocho. Serie C No. 185, párr. 37 Opinión Consultiva “Medio Ambiente y Derechos Humanos” 23/17 de quince de noviembre de dos mil diecisiete. Convenio 169 de la Organización del Trabajo. Artículos 2, 6 ,7, 13 y 15. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas –aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, con voto favorable de Guatemala, el trece de septiembre de dos mil siete–. Artículos 29 y 32. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992. Declaración de Río Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II, 30 de diciembre de 2009. párr. 254. Observaciones del Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador, junio de 2008, párrafo 34. RazonamientosLa Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala, desarrolla la sentencia con base en XI puntos fundamentales, de los cuales el punto V, sobre el derecho de los pueblos indígenas ante actividades mineras; el punto VII, sobre las pautas para la realización de los proceso de consulta y el punto VIII, sobre la denuncia de afectación a sitios arqueológico, resultan ser de mayor relevancia, toda vez, que establecen un precedente sobre el derecho a la consulta de los Pueblos Indígenas, la aplicabilidad de la normativa en la protección del medio ambiente y los derechos de las comunidades indígenas. En este sentido respecto al punto V, la Corte hace un análisis sobre: A) el Convenio 169 de la OIT; B) el Medio ambiente y su vínculo especial de los pueblos indígenas con sus territorios y recursos naturales. La consulta prevista en el convenio 169 de la OIT como mecanismo de protección; C) las actividades mineras y su incidencia en el entorno en el cual se desarrollan. Su tratamiento cuando se realicen en territorios en los que habitan pueblos indígenas; D) las condiciones que deben observarse en la realización de la consulta previa de los pueblos indígenas; E) la autoridad competente para determinar la procedencia del proceso de consulta respecto de proyectos mineros y, en su caso, administrarlo; F) el proceder inexcusable del ministro de Energía y Minas en casos de licencias para proyectos mineros. Momento oportuno para establecer la existencia de pueblos indígenas y disponer, en su caso, la realización del proceso de consulta; G) los titulares del derecho de consulta: pueblos indígenas y tribales. Los elementos que determinan su existencia y H) la forma en la que deben proceder las autoridades administrativas o los órganos jurisdiccionales caso de que exista duda sobre la existencia de pueblos indígenas. Asimismo, en el punto VII, la Corte de constitucionalidad establece unas pautas para la realización de los procesos de consulta. En principio la Corte establece que la consulta debe ser de buena fé, y debe buscar el consenso y el acomodo recíproco de los intereses legítimos de las partes. Debe ser pleno y transparente ya que se debe considerar los beneficios y repercusiones, así como la mitigación, compensación y el resarcimiento de los posibles daños que se causarían al insertar un proyecto. Se debe priorizar la visión cultural y ajustada de la realidad. Deberán constituirse espacios idóneos, para el diálogo y la información del proyecto. El Estado deberá escuchar las preocupaciones de los pueblos indígenas, entre otros criterios importantes. Además de ello, la Corte estableció que debe existir una etapa de pre - consulta en donde se fijará: i) un plazo; ii) las personas e instituciones idóneas.  Posteriormente se procederá con las proposición y definición de los proceso de consulta, que deben contener como mínimo: a) las actividades que se deben realizar; b) designación por parte del pueblo indígena de la persona que acompañará en el proceso de consulta; c) la exposición del modo de vida tradicional, su identidad cultura, estructura social, sistema económico, creencias, entro otros aspectos que conforman sus modos de vida, d) mecanismos de solución de las desavenencias, e) calendarización de las fases del proceso de consulta.  Finalizado con el proceso de pre consulta, se iniciará con el proceso de consulta, en el cual los actores principales del proceso dialogarán a fin de arribar a acuerdos a través del consenso, por medio de sus respectivos representantes. A solicitud de cualquiera de ellos, el representante de la Comisión Presidencial de Diálogo puede desempeñarse como facilitador, mediador o conciliador.  Alcanzado los acuerdos, las autoridades gubernativas y municipales competentes deben definir y, en su caso, autorizar, las formas y requisitos destinados a garantizar el cumplimiento de aquellos. Todos los actos relacionados serán realizados inmediatamente. Aplicación del Control de Convencionalidad Sí. En el presente caso la Corte de Constitucionalidad de Guatemala utiliza normas convencionales y de soft law para fortalecer la línea argumentativa del derecho a la consulta previa, libre e informada.  Desarrollo del derecho en cuestión"Dentro de los derechos sociales regulados en la Constitución Política de la República, se reconoce expresamente el derecho a la cultura, en el sentido que toda persona “tiene derecho a participar libremente en la vida cultural y artística de la comunidad, así como a beneficiarse del progreso científico y tecnológico de la Nación” (Artículo 57) y, paralelamente, el derecho de las personas y de las comunidades “a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres” (Artículo 58). Íntimamente vinculado a lo anterior, es universalmente aceptado que el patrimonio cultural de un país también se conforma de todos los vestigios de actividad humana existentes en un entorno físico determinado, los cuales son fuente invaluable de información sobre la vida y costumbres de los pueblos y, también, sobre la evolución histórica de los oficios, las técnicas, el arte y las manifestaciones espirituales. Atendiendo a esa circunstancia, la normativa Fundamental de Guatemala establece que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación “los bienes y valores paleontológicos, arqueológicos, históricos y artísticos del país”, los cuales quedan bajo la protección del Estado y, como tales, se prohíbe expresamente “su enajenación, exportación o alteración, salvo los casos que determine la ley” (Artículo 60). Sobre los sitios arqueológicos, conjuntos monumentales y el Centro Cultural de Guatemala, el Artículo 61 constitucional complementa lo anterior al preceptuar que “(…) recibirán atención especial del Estado, con el propósito de preservar sus características y resguardar su valor histórico y bienes culturales (…)”". Resultado (medidas ordenadas)La CC ordenó al MEM llevar a cabo el proceso de consulta con el pueblo xinca con miras a reactivar el derecho minero Escobal, en San Rafael Las Flores, Santa Rosa, detalló. Este proceso establece la fase de preconsulta, con participación de entre 80 y 90 personas y con duración de dos a tres meses. Posteriormente, se trabajará en la planeación y diseño de la consulta, aspecto que podría durar hasta tres meses. Asimismo, se explicó que la fase de consulta incluye evaluación y entrega de información, diálogo intercultural y monitoreo y seguimiento Adoptar todas las acciones necesarias para garantizar la conservación del inmueble Medidas ejecutadasDurante el año 2020, el ministro de Energía y Minas, Alberto Pimentel, indicó que con el Parlamento del Pueblo Xinca de Guatemala se establecieron fechas tentativas para la preconsulta con el objetivo de empezar la misma con el pueblo Xinca, luego de acuerdos alcanzados previamente. En la fase en mención se establecerán los pasos y el cronograma para la consulta comunitaria para ejecutar la orden de la Corte de Constitucionalidad (CC) y podría tardar entre 2 a 3 meses, pero el plazo es variable según las circunstancias de la pandemia que vive Guatemala y otros países del mundo. Según los plazos estimados por el MEM, un proceso de consulta y de preconsulta de los proyectos en general abarca seis fases, además de labores administrativas y puede abarcar entre 20 y 22 meses aparte del monitoreo que es parte de la sexta fase, aunque se pueden acortar o ser mayores dependiendo del avance que se logre. En el caso de la mina de San Rafael, está en la fase dos de convocatoria y preconsulta, es decir, ya han recorrido por lo que de cumplirse la estimación de fases de un proyecto le podría faltar entre 11 y 13 meses además de la fase del monitoreo, pero también dependerá de que avances y dificultades enfrente. Medidas pendientes de ejecuciónEs vital subrayar que en todo momento la consulta debe ser concebida, como un diálogo intercultural de buena fe en el que se busque el consenso y el acomodo recíproco de los intereses legítimos de las partes consecuentemente, en el caso concreto debe estar orientada, por un lado, a formar en las comunidades Xinkas ubicadas en los departamentos de Santa Rosa y Jalapa, un panorama objetivo, pleno y transparente del modo y grado de las implicaciones de la autorización de los proyectos mineros. El día 18 de diciembre de 2019 se presentó una acción de amparo ante la Corte Suprema de Justica por el incumplimiento de los ministerios de Energía y Minas y de Ambiente y Recursos Naturales por la no realización de la consulta sobre el Proyecto El Escobal.  Obstáculos identificadosLa falta de aplicabilidad de la sentencia y que los entes, la falta de temporalidad de la realización de la consulta y las mesas de diálogo no han llegado a un consenso. Litigio a nivel internacionalNo se inició un proceso a nivel internacional. Sin embargo, el proceso que se encontraba abierto en Canadá por el atentado a líderes comunitarios termino en un acuerdo entre los defensores afectados y la empresa. •    Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142, párr. 135https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_142_esp.pdf •    Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párrafo 149.https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf •    Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 118.https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf •    Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245. Párr. 212.https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf •    Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 185, párr. 37.https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_185_esp.pdf  Descargar Ficha Descargar Resolución Your browser does not support the video tag.